О проявлении должной осмотрительности при выборе контрагента

Интерес к вопросу проявления должной осмотрительности при выборе контрагента активизировался после выхода Письма ФНС России от 10.03.2021 N БВ-4-7/3060@ «О практике применения статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации», которое кардинально поменяло подход налоговых органов, использовавшийся с августа 2017 года.

Со времени выхода Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, п.10 которого и ввел понятие должной осмотрительности, возможности для ее проявления увеличились многократно.

В 2006 году Пленум ВАС РФ в знаменитом Постановлении №53, до сих во многом определяющим оценку судами необоснованной налоговой выгоды, указал, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

С тех пор налогоплательщики пытались узнать у ФНС и Минфина как же эту осмотрительность оказывать, на что получали один ответ: универсального алгоритма проверки контрагентов нет, предпринимательская деятельность осуществляется хозяйствующими субъектами самостоятельно и на свой риск, налоговые органы не несут ответственности за выбор налогоплательщиком контрагентов и возможное в связи с этим наступление для него неблагоприятных последствий, в том числе налоговых.

В марте 2021 вышло Письмо ФНС России от 10.03.2021 N БВ-4-7/3060@, четвертый раздел которого целиком посвящен проявлению должной осмотрительности и ее оценки. И здесь важно отметить следующее: при оценке получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, вопрос о проявлении им должной осмотрительности при выборе контрагента ставиться только после того как будет установлено, что операция реальная, выполнена стороной договора, налогоплательщик не имел умысла на уклонение от уплаты налогов.

При применении пп.2 п. 2 ст. 54.1. НК РФ правовое значение имеет не только то, что контрагент не мог исполнить сделку, но и то, должен ли был об этом знать налогоплательщик, с учетом особенности этой сделки.

Налоговый орган особо обращает внимание на то, что сайт ФНС содержит большой объем открытых сведений о налогоплательщиках. И это действительно так, прежде всего – сайт Прозрачный бизнес (https://pb.nalog.ru/index.html) и Государственный информационный ресурс бухгалтерской (финансовой) отчётности (https://bo.nalog.ru). Оба ресурса бесплатные и позволяют получить важные сведения о контрагенте.

Для более крупных сделок требуется проявление углубленного анализа, пример которого указан в Письме ФНС России от 23.03.2017 N ЕД-5-9/547@,  так  налоговый орган должен запрашивать у налогоплательщика документы и информацию относительно действий налогоплательщика при осуществлении выбора контрагента: документы, фиксирующие результаты поиска, мониторинга и отбор контрагента; источник информации о контрагенте (сайт, рекламные материалы, предложение к сотрудничеству, информация о ранее выполняемых работах контрагента); результаты мониторинга рынка соответствующих товаров (работ, услуг), изучения и оценки потенциальных контрагентов; документально оформленное обоснование выбора конкретного контрагента (закрепленный порядок контроля за отбором и оценкой рисков, порядок проведения тендера и др.); деловую переписку.

 Все эти документы и информация будут запрашиваться в налоговом требовании вне рамок проверок.